From “non discrimination” to “reasonableness”: a paradigm shift in international economic law?
El principio del Tratamiento Nacional (TN) (National Treatment (NT)) y el de razonabilidad (reasonableness) son los dos instrumentos jurídicos básicos que predominan entre los empleados en el derecho económico internacional para promover el comercio y la inversión.
Si bien ambas normas principalmente se refieren a las medidas nacionales de naturaleza legislativa, administrativa o judicial adoptadas para reglamentar el mercado interno (denominadas “medidas internas”), lo cierto es que parecen representar dos paradigmas jurídicos bien diferentes.
Al exigir que cada Estado Miembro trate a los productos e inversiones de los otros Miembros -al menos- tan bien como trata a sus equivalentes domésticos, el principio TN establece un estándar “relativo” de tratamiento. En otras palabras, el principio TN no garantiza a los productos o inversiones extranjeros un nivel específico de protección ni un tratamiento “justo” o “razonable”, sino simplemente un trato menos favorable que a los domésticos.
Por su parte, el principio de razonabilidad establece un estándar “absoluto” de tratamiento, en cuanto exige que los Estados brinden a los productos e inversiones extranjeros un cierto nivel (mínimo) de tratamiento, cuya determinación no tiene que depender del acordado a los domésticos. Si bien el concepto de razonabilidad potencialmente puede merecer un amplio espectro de significados, habitualmente hace referencia a exigencias tanto de fondo como procesales, e incluye conceptos tales como “carácter adecuado” (“suitability”), “carácter necesario” (“necessity”), “proporcionalidad”, “transparencia” y “participación”.
En consecuencia, el alcance del principio de proporcionalidad parece bastante amplio en relación al del principio TN, y los estándares normativos que el primero impone a los Estados parecen llegar más profundo que los que establece el segundo. También puede decirse que el grado de intrusión en las prerrogativas regulatorias nacionales de un régimen jurídico internacional cuyo estándar normativo central es el principio de razonabilidad (i.e. uno basado en la racionalidad) es, a primera vista, más alto que el de uno que adopta el principio TN (i.e., uno basado en la no discriminación).
Centrándose específicamente en la experiencia de la OMC y del NAFTA como herramientas de promoción del comercio e inversión entre países, mediante el principio TN y el de proporcionalidad (i.e., artículos III/XX GATT y 1102 NAFTA, Artículos 2 TBT y 1105 NAFTA), este trabajo intenta, en primer lugar, demostrar que las dos normas en análisis no representan paradigmas jurídicos completamente diferentes sino que -por el contrario- la superposición entre no discriminación y razonabilidad es bastante amplia e, incluso -según sea la formulación adoptada- puede ser total. En segundo lugar, y sin favorecer el abandono total del concepto de discriminación en razón de la nacionalidad como instrumento de gobierno económico global, este trabajo sostiene que, en términos de legitimidad general, diversas razones conducen a favorecer un régimen fundado en la racionalidad sobre uno basado en la no discrecionalidad.
