Comparative Advertising in the United States and in France

La publicidad comparativa ha sido usada ampliamente durante más de 30 años en los Estados Unidos, pero muy marginalmente en Francia. En consecuencia, cuando, en febrero de 2003, la televisión nacional francesa difundió un aviso que comparaba la composición de dos marcas de puré de papas, varios televidentes creyeron que este tipo de publicidad estaba prohibido e hicieron la denuncia pertinente ante el organismo encargado de controlar la información difundida por televisión.
Las estadísticas de publicidad comparativa demuestran claramente el contraste que existe entre los dos países.
A principios de la década de 1990, en los Estados Unidos, alrededor del 80% de la publicidad televisiva, y entre el 30% y el 40% de toda la publicidad contenía afirmaciones comparativas. En cambio, en 1992 y 1993, en Francia, sólo hubo 26 avisos comparativos.
Si bien puede estimarse que ya se ha escrito mucho sobre ese contraste tan asombroso, lo cierto es que pocos comentaristas han realizado un análisis comparativo de los dos regímenes jurídicos.
La expresión “publicidad comparativa” alude a toda aquella en la cual el propietario de una marca de fábrica compara su producto, servicio o marca con el de un competidor. Las afirmaciones comparativas son de diversa naturaleza, y pueden nombrar explícitamente a un competidor, o referirse a él en forma implícita; destacar las similitudes (comparaciones positivas) o las diferencias (comparaciones negativas) que existen entre los productos, y sostener que el producto publicitado es “mejor que” (afirmaciones de superioridad) o “tan bueno como” el del competidor (afirmaciones de equivalencia o paridad).
La licitud de la publicidad comparativa ha dado lugar a numerosos debates y discusiones a ambos lados del Atlántico, dado que “típicamente, los avisos comparativos contienen más –o, al menos, aparentemente más- información que los avisos ‘normales’... y el posible abuso de los mismos o el beneficio para el público consumidor, es mayor.” Además, los consumidores parecen atribuir una mayor importancia a las afirmaciones comparativas que a las que no lo son. Las autoridades legislativas, los tribunales, las agencias administrativas, los investigadores y los representantes de los consumidores frecuentemente se enfrentan a una misma cuestión: ¿en qué medida debe autorizarse o limitarse la publicidad comparativa?
La respuesta requiere una articulación de los intereses contrapuestos de los protagonistas: el anunciante, el competidor objeto de comparación, y el consumidor. Particularmente importante resulta el conflicto entre el anunciante y el competidor. Por un lado, el objetivo del anunciante es informar al público las cualidades de sus productos o servicios de un modo que estimule a los consumidores a comprarlos. Quiere tener libertad para usar la publicidad comparativa siempre que ésta constituya la estrategia publicitaria más efectiva. Por el otro lado, al competidor no sólo le preocupa disminuir los recursos de sus rivales para describir sus productos o atraer la atención de los consumidores, sino también proteger su reputación y buen nombre, así como la lealtad de las prácticas comerciales. Quiere impedir que sus rivales critiquen sus marcas comerciales o mercaderías, o que las usen para aludir a un estándar que ellos también afirman satisfacer. En consecuencia, el competidor, tiene un claro interés en la prohibición de la publicidad comparativa. Como mínimo, quiere evitar que sus competidores hagan afirmaciones falsas o engañosas sobre los productos o servicios que ofrece. En aras de la claridad, cabe destacar que el competidor a veces también es anunciante (y viceversa) y, por ende, cada uno de ellos tiene un doble interés. Sin embargo, cuando se trata de publicidad comparativa, el competidor establecido, o aquel que está mejor posicionado en el mercado, tiene un mayor interés en la prohibición de esta herramienta de marketing, dado que tiene una mayor probabilidad de constituir una referencia para otros productores del mercado. Entre esos intereses contrapuestos se encuentra el del consumidor que desea ser informado con precisión acerca de las características de los bienes o servicios que están disponibles en el mercado.
Los intereses especiales recién mencionados son interdependientes. Tradicionalmente, se ha sostenido que el criterio que un país adopta en materia de competencia constituye una pauta para determinar la importancia individual de reconoce a cada uno de ellos: si el objetivo es proteger a cada competidor de las prácticas comerciales agresivas de sus rivales y promover su bienestar, se tiende a limitar la publicidad comparativa. Por el contrario, si se quiere estimular el proceso competitivo mediante la promoción de la libre competencia, y mejorar el bienestar del consumidor dentro del mercado, el énfasis debe ponerse en el interés del anunciante. Actualmente, tanto los Estados Unidos como Francia quieren estimular la libre competencia y el bienestar del consumidor. Por ende, las políticas de ambos países alientan la publicidad comparativa.
El objetivo central de este artículo es determinar por qué, pese a estas políticas orientativas idénticas, la publicidad comparativa sigue siendo inusual en Francia pero habitual en los Estados Unidos. Al intentar responder esta pregunta inevitablemente surgen otras relacionadas: ¿pueden los dos regimenes satisfacer por igual los objetivos comunes de libre competencia y bienestar del consumidor, pese a sus diferencias? ¿Existen otras políticas, valores y estándares que choquen con la política favorable a la publicidad comparativa? ¿Es mejor el régimen de un país que el del otro
La Parte II de este trabajo describe y analiza el desarrollo, en estos países. de la política favorable a la publicidad comparativa. Explora las leyes norteamericanas y francesas pertinentes y explica que un mismo principio –la licitud de publicidad comparativa veraz y no confusa- prevalece en ambos países como resultado de esta política compartida. La Parte III alega que el derecho francés impone restricciones más rigurosas a la publicidad comparativa que el norteamericano. Asimismo, analiza los fundamentos de las mismas y los compara con los que subyacen en la regulación de esta área en los Estados Unidos. La Parte IV llega a la conclusión de el régimen existente en los Estados Unidos en materia de publicidad comparativa es, a todo respecto, más convincente que el francés.