La situación jurídica del "culturalmente condicionado"
frente al derecho penal

Laurence Chunga Hidalgo*

1. La Constitución como parámetro de actuación

Hacia 1903, Max E. Mayer expone su doctrina denominada “normas de cultura”, en la que el autor señala que el ordenamiento jurídico es un orden de cultura y lo antijurídico se conceptualiza como una infracción a las normas de cultura. La sociedad en consecuencia es una comunidad de intereses debidamente tutelados bajo el concepto unitario de cultura. Normas de cultura, por tanto, son órdenes y prohibiciones por las que una sociedad exige el comportamiento de los individuos que la conforman en razón del interés común. Textualmente: “es antijurídica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado” [Nota 1].
Es evidente que la breve exposición planteada, sugiere la existencia de un Estado uni-nacional; en el que el conjunto de individuos comparten una misma tradición y evocan una misma cultura [Nota 2]. El Perú, en cambio, pese a la indivisibilidad del Estado, se reconoce como una nación pluricultural [Nota 3]; lo que supone, en consecuencia, que atendiendo a la cualidad y cantidad de culturas que lo conforman, en esa medida se podrá delimitar el número de conductas antijurídicas, dadas las distintas normas de “culturas” reconocidas. De hecho, en nuestro país existe una pluralidad cultural en la que si bien no existen grupos étnicos puros, sino que en ellos se reconoce un mestizaje, éste no es uniforme en los distintos espacios sociales. La multiplicidad de grupos sociales con predominio de uno u otro rasgo racial o étnico, su distribución en distintas y reconocidas zonas geográficas, el mantenimiento de sus propios idiomas, la subsistencia de sus métodos de producción y sus originales formas de regulación social, sus sistemas de valores y creencias, permiten el reconocimiento de grupos con una identidad propia y común a ellos, distinta de las demás. No obstante, dado el predominio de la cultura occidental y cristiana, las leyes y la actuación de la administración pública siempre está pensada y realizada en los parámetros culturales que ésta supone.
Así, las normas penales –Código Penal de 1991- no son sino expresión material de la tutela exigida por una fracción de aquellas “normas de cultura” que jurídicamente reconoce el Estado y; es que, por el art. 149 de la Constitución Política del Perú, se reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales a las comunidades campesinas y nativas, lo que, en buena cuenta, supone un reconocimiento estatal de parámetros normativo-culturales distintos a los que justifican y dan fundamento a la ley penal ya señalada. El artículo constitucional acotado reconoce ministerio jurisdiccional a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en todos los ámbitos del derecho –y en tanto que no hay prohibición alguna- alcanza al derecho penal, siempre que se actúe de conformidad con su propio derecho consuetudinario [Nota 4] se ejerza dentro de su ámbito territorial comunal, se sujete al respeto de los derechos fundamentales y se ejerza según los límites que impone la ley [Nota 5].
Siendo así y reconduciendo el tema hacia el derecho penal, muy bien podríamos indicar que en el Perú, además del derecho penal -cuyos conceptos y normas se recogen en nuestro Código Penal y normas complementarias- existen tantos “derechos penales” como formas culturales distintas existan en el territorio nacional, debidamente “materializados” en aquello que la Constitución Política, tiene a bien denominar “derecho consuetudinario”.

2. Las “normatividades penales” y sus fuentes

No hay duda que quienes nos hallamos bajo el imperio del Código Penal y sus normas complementarias, reconocemos que la ley es la única fuente productora de normas punitivas. Así está reconocido por el Art. II del Titulo Preliminar del Código Penal, cuando establece “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión (…)”, que en la exposición doctrinaria penal se conoce con el nombre de “principio de legalidad”, que a su vez, es expresión de una de las notas fundamentales del derecho penal: su condición de derecho “publico”, en tanto que se reconoce que “sólo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos e impongan sanciones”. La ley, en consecuencia, es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales en las que se definen las acciones prohibidas y sus respectivas sanciones [Nota 6].
Siendo así, los órganos constitucionales llamados a dar la norma penal, en primer término es el Poder Legislativo, y en segundo lugar, siempre y cuando se respeten las formalidades constitucionales, el Poder Ejecutivo, en vía de delegación [Nota 7]. No obstante lo expuesto, y atendiendo al tenor del art. 149 de la Constitución Política de Perú, en que se reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial; nos preguntamos ¿Cuál es la fuente del derecho penal en el derecho consuetudinario que rige la vida de las comunidades campesinas y nativas del Perú? En estos espacios culturalmente distintos ¿existen otros órganos constitucionalmente reconocidos como productores de derecho penal?
El derecho comunal se conceptualiza como “el conjunto de normas jurídicas de observancia general, originadas en la costumbre y la tradición, que tiene por objeto la regulación de las interrelaciones familiares, sociales, económicas y culturales en que se halla inmersa la comunidad campesina (o nativa) atendiendo a su propia racionalidad y cosmovisión” [Nota 8]. En este espacio, el conflicto social no es ajeno a la interrelación de los individuos y, es evidente que, el resquebrajamiento de dichas normas, -las más relevantes- suponen un reproche o “juicio de desvalor de las conductas” que a su vez, sí se trata de aquellas más intolerables y lesivas [Nota 9], requerirá de una sanción, emparentada a sus propias “normas de conducta” y/o sistemas de valores; y en donde, la escrituralidad no necesariamente es pieza fundamental en la expresión del derecho.
En estos espacios, el papel que desempeña la costumbre es distinto al que ejerce en la justicia ordinaria: se desempeña como fuente principal para la resolución de conflictos al interior de las comunidades campesinas. La costumbre, entendida como el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición constante de actos o prácticas de la comunidad campesina, adquiere preeminencia al momento del ejercicio de la jurisdicción al interior de las comunidades campesinas. Ya no sólo se trata de la costumbre praeter legem [Nota 10] o secundum legem [Nota 11], sino que por el artículo 149 constitucional y para la regulación de las relaciones internas de las comunidades se permite la aplicación de la costumbre contra legem [Nota 12], por lo que la norma consuetudinaria puede aplicarse –si existiera– contra el sentido del texto expreso de una disposición legislativa; así, por ejemplo, las relaciones sexuales con menores de 18 años no necesariamente tienen carácter delictuoso o muchos delitos que según el código penal se castigan con pena privativa de la libertad, para el derecho comunal no necesariamente se reprimen con penas carcelarias, sino que se castigan con penas de distinta naturaleza (trabajo forzoso, imposición del cepo, multas a favor del agraviado, cadena ronderil, etc.) [Nota 13]. En pocas palabras, en el derecho consuetudinario se podría aplicar todo tipo de costumbre, las que secundan a la ley, las que cubren los vacíos y deficiencias legales y las que van contra la ley. Precisamente para estas últimas es que sirve la aplicación del art. 149º de la Constitución [Nota 14].
Empero, el concepto “costumbre” pareciera pierde dimensión al sujetársele a los límites mencionados por el art. 149º: el territorio y los derechos fundamentales. Si a esto añadimos, que la autonomía con que el derecho comunal regula la vida social de las comunidades campesinas reconocida constitucionalmente, está limitada por el “marco que establece la ley” [Nota 15], entonces podríamos concluir que a efectos del sistema jurídico nacional, el derecho consuetudinario continúa siendo una fuente de segundo orden. Sin embargo, la ley en tanto límite a la autonomía comunal, en los hechos no supone menoscabo del posicionamiento de la costumbre en el derecho comunal, puesto que, como lo indica el art. 89 de la Constitución, la ley condiciona sus usos laborales, administrativos y organizacionales. No impone limitación a la resolución de conflictos y menos al derecho penal como expresión del control social formal.
En el Perú, en consecuencia, la ley es fuente primera y fundamental del derecho penal ordinario; pero lo es también la costumbre en aquellos espacios sociales y geográficos donde el derecho consuetudinario penal regula la determinación de los delitos, las faltas y las penas.

3. La cultura como eximente, atenuante o agravante de responsabilidad

Castillo Dávila, siguiendo a Muñoz Conde, dice “la norma penal sólo puede motivar al individuo en la medida en que éste puede conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones, porque si el sujeto no sabe que su hacer esta prohibido, no tiene ninguna razón para abstenerse de su realización; la norma no le motiva y su infracción, si bien es típica y antijurídica, no puede atribuirse a titulo de culpabilidad” [Nota 16].
Nuestro sistema penal exige que el agente conozca que su conducta contradice los requerimientos del ordenamiento jurídico, que su accionar se halle prohibido jurídicamente, y tal conocimiento no precisa de conciencia estricta del precepto prohibitivo, sino debe atenderse al conocimiento que tiene “el hombre medio” [Nota 17]. El conocimiento de lo injusto es el elemento principal y el que le da la razón de ser a la teoría de la culpabilidad: la atribución que supone la culpabilidad sólo tiene sentido frente a quien conoce que su actuación es prohibida. Siendo así, sin la conciencia de lo injusto, el comportamiento del sujeto carece de culpabilidad” [Nota 18].
No obstante lo dicho, en una sociedad –como la realidad del Perú- donde coexisten distintas culturas, con sus respectivos sistemas de valores, es posible, teórica y fácticamente, plantearse que existan individuos, que aun pudiendo conocer la ilicitud de su actuación, no se planteen dicho problema, porque dicho hacer es normal y permitido al interior de su grupo social. En esos casos se habla de error de prohibición.
Obra en error de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico tutelado. Una creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico (ignorancia legis), o del pensamiento de que le ampara una eximente por justificación que realmente no se da, o porque dándose, le otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o, finalmente, porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario, concurriesen, merituarían justificarlo (error iuris) [Nota 19].
En nuestro derecho penal, el Código regula el error de prohibición en el art.14 en que expresamente indica: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena” y, en el siguiente artículo expresa, el denominado “error del culturalmente condicionado”: “el que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.
Dice Villavicencio que ordinariamente el error de comprensión del culturalmente condicionado es un error de prohibición que exime de responsabilidad [Nota 20]. Entonces, nos preguntamos ¿Por qué sí el error de comprensión del culturalmente condicionado es un error de prohibición, requiere de una redacción propia? La exposición de motivos nos da la respuesta: se trata de una respuesta política frente a la heterogeneidad cultural con el ánimo de superar la infeliz terminología usada por el Código Maurtua, refiriéndose a las personas culturalmente distintas como salvajes, indígenas semi-incivilizados, degradados por el alcohol y la servidumbre. Feliz expresión que supera las limitaciones de la redacción anterior, pero que a nuestros días, denota una comparativa descalificación de los conceptos culturales que intenta preservar.
Sociológica y antropológicamente ha quedado demostrado que, al comparar las culturas no se puede calificar unas respecto de otras como “buenas” o “malas”, o –lo que es más grave– como “mejores” o “peores”. Es decir no existen “niveles” culturales, simplemente las distintas culturas “coexisten” y, en el mejor de los casos, se interrelacionan. Siendo así, es evidente que la pertenencia de un sujeto a una determinada cultura le condiciona para entender y comprender los usos y costumbres que practican otros hombres en una cultura diferente. Tan condicionamiento no está limitado tan sólo “a la comprensión del carácter delictuoso de una conducta de la que es ajeno”, sino que la posición de pertenencia a otro grupo social, le limita en la “comprensión del ordenamiento jurídico (en su totalidad) del otro”. En consecuencia pudiera ocurrir que, un sujeto “comprendiendo el carácter delictivo de una conducta” (toda vez que es parte de su sistema cultural) se aproveche que no tiene tal condición en una sociedad coexistente y culturalmente distinta, y la realice a sabiendas de que, en su fuero interno, si lo es. Un teórico ejemplo podría clarificar mejor el tema: en las comunidades rurales campesinas, el valor de las aves de corral es tan alto que el hurto o robo de las mismas puede ser castigado con penas muy severas, sometiendo al autor de hurto a las denominadas “cadenas ronderiles” (obligación de hacer vigilancia nocturna durante varias semanas ininterrupidas, con distintos grupos de personas) y sin embargo, de ocurrir dicho acto dentro de nuestro sistema penal “ordinario”, ésta supondrá la calificación de “faltas” y, en consecuencia, el agente no será penado con la misma gravedad con que pudiera serlo, si se sujetara al derecho penal consuetudinario, propio de su comunidad de origen. Nos preguntamos, entonces: ¿Por qué, según el art. 15 del Código Penal, la cultura es solo eximente y/o atenuante de responsabilidad? ¿Por qué si la Constitución Política, reconoce en el art. 149, que el derecho penal consuetudinario es parte “integrante” de nuestro sistema jurídico nacional [Nota 21] no es utilizado, en todas sus posibilidades, al tiempo en que la justicia ordinaria juzga a una persona que pertenece a alguna comunidad campesina? [Nota 22]. O ¿No sería mejor que siendo que el derecho penal ordinario y el derecho penal consuetudinario tiene fuentes disímiles, se organizan autónomamente y se realizan de forma diferente (mecanismos procesales), se intentará para efectos de la persecución del delito, se regule la competencia jurisdiccional a fin de que una pueda “inhibirse” y remitir a la otra jurisdicción materias que asuman por error o que signifiquen afectación de bienes jurídicos que sólo importan a uno u otro sistema cultural?
En realidad, debemos precitar que el art. 15 del Código Penal, no supone de ninguna forma el reconocimiento de derecho consuetudinario comunal. Por el contrario es la reafirmación del principio de legalidad que sustenta al derecho penal ordinario. En consecuencia, las conductas que se realicen por razones culturales, licitas dentro de un ámbito culturalmente distinto, no son válidas en cuanto se oponga a las prescripciones prohibitivas del derecho penal. La conducta del agente “culturalmente condicionado”, no deja de ser calificada como “antijurídica”; lo que ocurre es que, el desconocimiento de dicha antijuridicidad le exime de responsabilidad. Entonces, ¿tiene preeminencia el derecho penal sobre el derecho consuetudinario? Parece que sí. Dicha preeminencia ¿supone una comparación valorativa de las distintas “culturas” nacionales? Definitivamente.
Para terminar, el “condicionamiento cultural” no sólo puede ser advertido como una causal de inculpabilidad, sino que, en razón de la importancia dada, por la Constitución, al derecho comunal, debe ser evaluado como una posible cualidad agravante de la conducta de los sujetos, siempre que, ésta suponga un aprovechamiento ventajoso en clara lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos valiosos para la comunidad nacional. Esto, evidentemente, requerirá de un mejor conocimiento de nuestra realidad, en la que para efectos de la aplicación del derecho penal ordinario, exigirá de conocimientos especiales, que permitan dilucidar que conductas pertenecen o no a determinados ámbitos jurídicos [Nota 23], lo que exigirá, entre otras cosas, por ejemplo, la necesidad de aplicación de pericias antropológicas, para determinar si una persona pertenece a un determinado sistema cultural y/o pericias comunales, a fin de establecer que conductas pertenecen o no a lo jurídicamente permitido dentro de una cultura [Nota 24]. Esto último es materia ya, de otra disertación.