La situación jurídica del "culturalmente condicionado" frente al derecho penal

[Nota 1] Citado por JIMENEZ DE AZUA, Luis. La Ley y el Delito. Principios de Derecho Penal. 13ª edic. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1984, p. 276. Muñoz Conde prefiere decir “sistema de valores”. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. 2da edic. TEMIS, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 122.

[Nota 2] MACKAY, Fergus, Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional. Asociación Pro Derechos Humanos – Federación Internacional de Derechos Humanos, Lima, 1999, p. 34. El autor señala “los verdaderos Estados-nación (aquellos compuestos de sólo una nación) son extremadamente raros”.

[Nota 3] YAÑEZ BOLUARTE, Carlos Hernán: “Análisis de la Normativa sobre la Existencia Legal y Personalidad Jurídica de las comunidades Nativas” en YAÑEZ BOLUARTE, Carlos Hernán. Nosotros y los Otros. Avances en la Afirmación de los Derechos de los Pueblos Indígenas Amazónicos. Defensoría del Pueblo, Lima, 1998, p. 14. Dice el autor que el reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural de la nación peruana supone también la aceptación de la alteridad ligada a formas distintas de concebir la vida y a sistemas de comprensión diferentes de los de la cultura occidental.

[Nota 4] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Tratamiento Judicial de la Diversidad Cultural y la jurisdicción Especial en el Perú”. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Antropología Jurídica y Derecho Consuetudinario, organizado por Asociación Internacional de Antropología Jurídica y Pluralismo Legal y por la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica, realizado en Arica, del 13 al 17 de marzo de 2000. También puede verse en: http://geocities.com.alertanet/ryf-arica2.vf.htm.

[Nota 5] La ley como límite de la función jurisdiccional no se deduce del art. 149 de la Constitución, sino que éste se deriva de una lectura sistemática del texto constitucional, específicamente el art. 89 que expresamente impone a la ley como el marco genérico en el que se acota la autonomía comunal, convirtiéndose, en consecuencia, en límite indirecto de la función jurisdiccional. CHUNGA HIDALGO, Laurence. El Derecho Consuetudinario de las Comunidades Campesinas: Articulo 149 de la Constitución Política del Perú. Estudio Histórico Jurídico. (Tesis para optar el titulo de abogado). Universidad de Piura, Piura, 2001, p. 131. Tal limitación, sin embargo, dado el reconocimiento de la pluriculturalidad no debe imponerse coactivamente, sino que ha de suponer un dialogo intercultural. Rubio y Ballesteros dicen que “la intromisión legislativa, en la medida de lo posible debe evitarse”. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y Sociedad Política, 2da edic. Mesa Redonda Editores, Lima, 1983, p. 587.

[Nota 6] JIMENEZ DE AZUA, o.c. p. 19.

[Nota 7] VILLAVICENCIO TERREROS; Felipe. Código Penal. Cultural Cuzco Editores, Lima, 1992, p.41. Respecto de la ley como fuente del derecho penal, el autor nacional señala que si bien se suele afirmar que la ley es la única fuente formal, directa e inmediata, lo cierto es que son también fuentes del derecho penal, la costumbre, los principios generales del derechos y los tratados internacionales que se han incorporado al ordenamiento jurídico interno.

[Nota 8] Cfr. CHUNGA HIDALGO, o.c. p. 142. Cfr. PEÑA JUMPA, Antonio. Justicia Comunal en los Andes del Perú. El Caso de Calahuyo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, p. 317.

[Nota 9] Cfr. MUÑOZ CONDE, o.c. p. 31.

[Nota 10] Es decir, llena un vacío o una deficiencia de la legislación y se aplica siempre que no sea contraria a la moral, al orden público. Es en este sentido que se aplica el derecho consuetudinario según el art. 139º inc. 8 de la Constitución.

[Nota 11] Es decir, la ley se refiere a la costumbre, y esta secunda lo mandado por la ley, especificándolo o concretizándolo. La costumbre secundum legem, en realidad no actúa como tal sino que sigue el sentido de la ley, y por tanto no tiene ninguna relevancia como fuente jurídica formal, más allá de ser un medio de constatación de la eficacia legal. Cfr. ALZAMORA VALDEZ, Mario, Introducción a la Ciencia del Derecho, 6ta edic., SESATOR, Lima, 1975, p. 233.

[Nota 12] Probablemente el término “contra legem” sea equivoco y lleve a confusión, en tanto que si la misma Constitución permite la realización del derecho consuetudinario, entonces no puede ser considerado “contra legem”, pero si comparamos el derecho ordinario y el derecho comunal, constataremos que muchas costumbres comunales no necesariamente coinciden con lo preceptuado por el derecho ordinario y ese sentido es posible la existencia de conductas reguladas de forma contradictoria.

[Nota 13] Cfr. Art. 10º inc 2 del Convenio 169 de la OIT: “Deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.

[Nota 14] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo V, Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1999, Lima, 1999, p. 200.

[Nota 15] Art. 89º de la Constitución Política de 1993: "Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de las tierras, así como en lo económico y en lo administrativo dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas".
En las discusiones plenarias para la aprobación de la Constitución de 1979, Valle Riestra sostenía que normas que las comunidades campesinas se promulgan para sí mismas a efectos de su organización comunal, económica y administrativa tienen un carácter sui generis consuetudinario. Dicho reconocimiento implícito, no literal, en el texto constitucional, se reitera en la Constitución vigente.

[Nota 16] CASTILLO DAVILA, William Paco. Teoría General del Hecho Punible. 1ª edic. Imprenta Grafica D`ayanis. Lima, 2000, p. 414.

[Nota 17] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Tomo I, p. 431. Bastará con que el agente tenga motivos suficientes par saber que el hecho cometido está “jurídicamente prohibido” y es contrario a las normas más elementales de convivencia.

[Nota 18] CASTILLO DAVILA, o.c. p. 414. Muñoz Conde, lo expresa positivamente: “actúa culpablemente, quien comete un acto antijurídico pudiendo actuar de modo distinto, es decir conforme a derecho”. MUÑOZ CONDE, o.c. p. 99.

[Nota 19] ARMAZA GALDOS, Julio. “El Error de Prohibición” en Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 50. Lima, 1993. p. 42.

[Nota 20] VILLAVICENCIO TERREROS, o.c. p. 98. En el mismo sentido: HURTADO POZO, José. “Art. 15 del Código Penal Peruano: Incapacidad de Culpabilidad por razones culturales o error de comprensión culturalmente condicionado”, en Anuario de Derecho Penal, 2003. Luis Francia en cambio señala el error del culturalmente condicionado, es una forma distinta del error de prohibición. Cfr. FRANCIA, Luis. “Sistema Penal y Pluralismo Jurídico. Lineamientos para Interpretar la Ley Peruana”, ponencia expuesta en el “Foro Internacional de Jurisdicción Especial y Derecho Consuetudinario- Justicia Comunal. Taller sobre Derecho Penal y Multiculturalidad”. Lima, marzo 2001, en www.alertanet.org/F2b-LFrancia.htm

[Nota 21] CHUNGA HIDALGO, o.c. p. 169 y ss.

[Nota 22] Es una práctica muy frecuente que jóvenes provenientes de zonas alto andinas, en edad adolescente y/o en los límites de la adultez, asuman compromisos maritales de conformidad con la institución consuetudinaria del servinacuy, propia de su sistema cultural –en la que además, es posible la separación, sin mayor dilaciones-, sin embargo, en aquellos espacios donde es posible la interacción cultural, ocurrido algún problema de pareja o de ocurrir problemas entre el varón y los familiares de la mujer y; para agravar el asunto, de ocurrir la separación, los familiares de la joven, suelen acudir a los juzgados penales a fin de interponer denuncias por delito de secuestro y violación de menor de edad. En más de una oportunidad se ha condenado a jóvenes, aduciendo la imposibilidad de la aplicación del error de prohibición o del art. 15, señalándose que las interrelaciones culturales, hacen que el acusado “deba actuar de forma diferente”.

[Nota 23] Sobre todo, si como hemos dicho al empezar, que es posible la existencia de, además del derecho ordinario, más de un derecho consuetudinario comunal.

[Nota 24] Cfr. CASTRO BERMUDEZ, Jaime “La peritación antropológica como auxilio de la justicia”, p. 2 y ss. En www.colciencias.gov.com